Subunternehmer: Was müssen Sie bei Geschäften mit ihnen beachten?

Der Einsatz von Subunternehmern ist im Rahmen von IT-Projekten und -Leistungen eher die Regel als die Ausnahme. Hier erklären wir Ihnen, was Sie aus vertraglicher Sicht beachten müssen, wenn Sie Leistungen anbieten, die Sie ohne die Hilfe Ihrer Subunternehmer nicht erbringen können.

Ein Fallbeispiel

Stellen Sie sich vor, Ihr mittelgroßes IT-Unternehmen nimmt an der privaten Ausschreibung eines DAX-Konzerns teil. Dieser Konzern benötigt für unternehmensinterne Zwecke eine neu entwickelte Software, die webbasiert laufen soll. Der Anbieter soll die Entwicklung und in der Folge die Pflege und den Betrieb der Software auf eigenen Servern übernehmen. Ihr Unternehmen kann die Entwicklung und die Pflege der Software selbst übernehmen, um den Betrieb soll sich aber ein Subunternehmer kümmern. Hier stehen Ihnen – zumindest nach Ihren ersten Marktsondierungen – verschiedene Anbieter zur Verfügung.

Vertragliches Risikomanagement bei Beteiligung Ihrer Subunternehmer

Worauf muss Ihr Unternehmen nun achten, wenn es an der Ausschreibung teilnehmen und sie gewinnen möchte?

Erstens: Ausschreibungsbedingungen lesen und sie einhalten

Wichtig ist zunächst, die eigenen Leistungen so anzubieten, wie es sich der Kunde wünscht. Dazu ist entscheidend, die Ausschreibungsbedingungen zu lesen und sie im Rahmen des Angebots einzuhalten. Manchmal kann das ganz schön aufwändig und durchaus auch unklar sein. In diesem Fall sehen die Ausschreibungsbedingungen hoffentlich die Möglichkeit vor, Bieterfragen zu stellen, die dann auch beantwortet werden. Wir kennen uns übrigens mit Ausschreibungsbedingungen im IT-Bereich aus und helfen Ihnen weiter, wenn Sie bei der Bearbeitung unsicher sind.

Zweitens: Die Leistungsfähigkeit Ihrer Subunternehmer vertraglich absichern

Wenn Sie an einer Ausschreibung teilnehmen, sollten Sie dies natürlich nur dann tun, wenn Sie die gewünschten Leistungen auch erbringen können. Wenn Sie dafür auf Subunternehmer angewiesen sind, müssen Sie darauf achten, dass Sie dem potenziellen Kunden nur Leistungen anbieten, auf die Sie beim Subunternehmer im Falle des Zuschlags auch sicher „zugreifen“ können. Zugleich müssen Sie die Möglichkeit haben, die Leistung des Subunternehmers abzulehnen, falls Sie den Zuschlag nicht bekommen.

Das Ganze funktioniert so: Im Rahmen einer Ausschreibung werden Sie dazu aufgefordert, ein Angebot abzugeben. Die Ausschreibung sieht regelmäßig vor, dass Sie an dieses Angebot für eine gewisse Zeit gebunden sind (sog. Bindefrist).

Ihre(n) Subunternehmer fordern Sie nun vor Abgabe Ihres Angebots dazu auf, Ihnen ein eigenes bindendes Angebot abzugeben. Dieses muss mindestens die gleiche Bindefrist haben wie Ihr Angebot an den Kunden! Sie können dann in Ruhe abwarten, ob Sie den Zuschlag des Kunden bekommen. Nur wenn das geschehen ist, nehmen Sie das Angebot des Subunternehmers an.

Drittens: Vertragsbedingungen „back-to-back“

Ausschreibungsbedingungen enthalten häufig Vorgaben des Kunden über Vertragsbedingungen. Das kann entweder der Entwurf eines IT-Projektvertrags sein, den der Kunde vorgibt, oder AGB / Einkaufsbedingungen des Kunden. Je nach Ausschreibung werden Sie aufgefordert, diese Bedingungen zu akzeptieren, oder Sie werden aufgefordert, sie im Rahmen Ihres Angebots zu bearbeiten und/oder zu kommentieren. (Möchten Sie Ihre AGB in laufenden Vertragsbeziehungen wirksam ändern? Hier erfahren Sie, wie’s geht!)

Als Generalunternehmer müssen Sie nun bei der Prüfung dieser Vertragsbedingungen zunächst darauf achten, ob diese für Sie erfüllbar und akzeptabel sind. Soweit das nicht der Fall ist, müssen Sie im Laufe der Ausschreibung versuchen, im Wege der Verhandlung die Bedingungen zu Ihren Gunsten zu beeinflussen.

Bezogen auf den Subunternehmer müssen Sie darauf achten, dass Sie die „Risikolücke“ so gering wie möglich halten. Das heißt, diejenigen Nachteile und Risiken, die sich aus den Vertragsbedingungen im Verhältnis zum Kunden ergeben, müssen vom Subunternehmer mindestens im gleichen Umfang getragen werden. Einfacher formuliert: Der Subunternehmer darf gegenüber Ihnen nicht besser stehen als Sie gegenüber dem Kunden. Dieses Prinzip nennt man neudeutsch „back-to-back“.

Hier einige Beispiele, in denen dieses Prinzip verletzt ist:

• Sie müssen den Kunden um Erlaubnis bitten, wenn Sie Subunternehmer hinzuziehen; der Subunternehmer muss das nicht.
• Sie gewähren dem Kunden an der erstellten Software ausschließliche Nutzungsrechte; der Subunternehmer, der an der Software mit entwickelt, gewährt Ihnen nur einfache Nutzungsrechte.
• Ihre Leistungszusagen gegenüber dem Kunden sind „offen“ formuliert (z.B. durch den Zusatz „insbesondere“ in der Leistungsbeschreibung); die Leistungszusagen des Subunternehmers sind abschließend formuliert.
• Der Kunde hat 30 Tage Zeit, seine Rechnungen zu bezahlen; Sie haben nur 14 Tage Zeit, die Rechnungen Ihres Subunternehmers zu bezahlen.
• Sie haften gegenüber Ihrem Kunden nach den gesetzlichen Vorschriften; die Haftung Ihres Subunternehmers ist angemessen begrenzt.

Viertens: Besondere Pflichten an Subunternehmer durchreichen

Es gibt Fälle, in denen Sie im Verhältnis zu Ihrem Kunden sogar ausdrücklich verpflichtet sind, Ihre vertraglichen Pflichten an Subunternehmer durchzureichen. Dies sind z.B. Verpflichtungen aus besonderen Vereinbarungen zum Kundenschutz, oder auch die Verpflichtung auf das Datengeheimnis. Verletzen Sie diese Pflicht, können Ihnen empfindliche Sanktionen des Kunden drohen. Also Vorsicht!

Achten Sie bei der Formulierung von Mitwirkungspflichten außerdem darauf, wer diese Pflichten konkret zu erfüllen hat. Im Verhältnis zwischen Ihnen und dem Subunternehmer ist es normalerweise nicht Ihre Pflicht, diese Mitwirkungspflichten selbst zu erfüllen, sondern eher, darauf hinzuwirken, dass Ihr Kunde sie erfüllt. Das sollte im Vertrag dann auch so formuliert sein.

Fünftens: Anpassung in Verhandlungssituationen

Besonders schwierig ist die Einhaltung des „back-to-back“-Prinzips, wenn sich ein Vertrag auf zumindest einer Seite dynamisch entwickelt, wenn also Leistungsvereinbarungen oder sonstige Vertragsbedingungen noch in der Schwebe sind oder verhandelt werden. Hier müssen Sie ggf. darauf achten, auf der anderen Seite der Vertragsbeziehung entsprechende Anpassungen vorzunehmen, falls dies nötig oder vom anderen Beteiligten gewünscht wird.

Wenn das alles nichts nützt …

Gerade wenn „große“ Anbieter als Ihr Subunternehmer tätig werden sollen, bleibt der Wunsch nach „back-to-back“ häufig unerfüllt. Denn die „Großen“ sind häufig nicht bereit, Verträge mit „kleineren“ Generalunternehmern individuell zu verhandeln. Das muss nicht unbedingt heißen, dass eine Zusammenarbeit nicht funktionieren kann. Sie sollten aber die Vertragsbedingungen auf beiden Seiten vergleichen und prüfen, welche Risiken sich hieraus für Sie ergeben und ob diese für Sie im Ergebnis akzeptabel sind. Letztlich geht es in diesen Fällen auch darum, kommerzielle Chancen gegen rechtlichen Risiken sinnvoll abzuwägen.

Alles OK mit Ihren Subunternehmerverträgen?

Falls Sie unsicher sind, ob mit Ihren Subunternehmerverträgen alles in Ordnung oder ob Luft nach oben ist: Beauftragen Sie uns mit einem IT-Vertragscheck. Auf unserer Produktseite erfahren Sie, welche Leistungen wir im Zusammenhang mit Subunternehmerverträgen für Sie erbringen und was Sie das kostet.

Redaktionelle Anmerkung: Dieser Artikel wurde erstmals am 16. Januar 2018 veröffentlicht und zuletzt am 13. Juni 2020 inhaltlich überarbeitet.